作者：顾巍巍、万发文、胡翔 / 来源：环球律师事务所微信公众号
引言
我国《劳动合同法》第四条[1]规定，用人单位在制定、修改或者决定直接决定劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经过职工代表大会或者全体职工讨论，这一条也被称为劳动法领域的“民主程序”。
通过检索与本条相关的劳动法案例可知，自2012年以来，实务界越来越重视劳动争议中的民主程序，与民主程序相关的案件近几年来也在持续增长。本文旨在从实务的角度出发，就上海地区实践中常见的几个与民主程序相关的问题进行分析，以期能够对各位同仁有所助益。
一、 民主程序的要件
(一) 所涉事项
根据我国《劳动合同法》第四条的规定，用人单位在制定直接涉及劳动者切身利益的制度和重大事项时，应当经过本文讨论的民主程序。而这些重大制度和事项是指与劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理相关的，且直接关系到劳动者的切身利益。
而且，根据该条的规定，用人单位不仅在新制定规章制度、作出新事项时需要经过民主程序，在后续修改规章或事项时也必须经过民主程序。
在（2014）沪一中民三（民）终字第329号案中，用人单位主张其已经将修改销售佣金的决定邮件告知劳动者，因此应当依据变更后的佣金管理制度计算销售佣金。而上海一中院认为，《劳动合同法》第四条第二款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”本案中，用人单位主张应当按照用人单位修改后的销售佣金管理制度计算销售佣金，但由于用人单位提供的电子邮件及公证书上均未显示电子邮箱地址，故尚不足以证实劳动者已经明知用人单位就销售佣金的计算方式进行过变更。即使如用人单位所称，其已将修改后的销售佣金管理制度送达给劳动者，鉴于该销售佣金管理制度涉及劳动者切身利益，用人单位还应就其曾在修改时经过了平等协商程序进行举证，但用人单位并未举证，因此上海一中院并未支持用人单位的主张。
(二) 程序要求
根据《劳动合同法》第四条的规定，用人单位在针对上述重要事项时，应当经过三个程序，其一是讨论，即将劳动规章制度和重大事项提交职工代表大会或者全体职工讨论，且用人单位应当与工会或者职工代表平等协商确定；其二是修改，即在规章制度和重大事项决定实施时，工会和职工可以向用人单位提出修改意见，而用人单位应当与职工进行协商；其三是公示，即用人单位应当将规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
从司法实践来看，提交职工代表大会或者全体职工讨论，以及最后的公示和告知是缺一不可的。从上文（2014）沪一中民三（民）终字第329号案的判决结果可以看出，在上海地区，即便最后已经告知了劳动者，但如果未经职工代表大会或者全体职工的讨论，依然不会被认为完成了民主程序。
上海二中院作出的（2016）沪02民终10482号案对于民主程序的审查的方法与观点值得关注，该案中用人单位在2013年3月26日就《奖惩条例细则》、《考勤管理规定》等议题召开职工大会，在参会职工人数超过职工总数三分之二的情况下，讨论通过了前述规章制度，并于同月29日发文公告。上述公告内容以及工会委员会在发文公告上加盖印章的事实，表明上述规章制度系在职工参与下讨论通过的，体现了法律强调职工民主参与制定用人单位规章制度的程序性要求。劳动者在《确认表》上签名承诺遵守各项规章制度，且对《确认表》上的签名并无异议，表明其认可用人单位的发文有效，且该文已进行过公示。因此，二中院认为该案系争规章制度制定主体合法，且在职工民主参与下制定的，制定后亦告知了劳动者，其亦未对规章制度内容的合法性提出异议，因而认可了该案中公司作出的规章制度的效力。
二、未经民主程序制定的规章制度的效力问题
根据上文的分析，如果被认定为未经民主程序，则涉案的规章制度或决定可能不会被法院采纳。在上海一中院审理的（2017）沪01民终9599号案中，用人单位没有提供涉案员工手册已经经过民主程序的证据，因此法院认为，用人单位并未提供证据证明涉及劳动报酬变更事项的员工手册已经法定程序，也没有提供证据证明已向劳动者送达。因此用人单位主张按照员工手册支付工资的主张，法院不予支持。
但即便用人单位提交了召开职工大会或员工大会的证据，也存在风险，法院不会当然认定为用人单位已经完成了民主程序，而是会对这些证据的实质性内容进行审查。在上海一中院审理的（2017）沪01民终11631号案中，用人单位提供了《关于召开首届一次职工代表大会暨二次员工大会的通知》以及《关于同意和美（上海）房地产开发有限公司首届工会委员会选举结果的批复》，证明用人单位的《绩效考核管理制度》经过了公示和签收。但劳动者对该组证据的真实性不予认可。法院审理后认为，即便假设该组证据为真，从内容上看，也不足以证明该制度已经经过法定的民主程序并送达劳动者，最终没有采信该组证据，用人单位提供的《绩效考核管理制度》的效力最终也未被法院认可。对比上文中我们反复讨论的（2016）沪02民终10482号案，劳动者提交了用人单位作出的有工会委员会加盖公章的公告和收到公告的确认表。由于我们无法查阅具体的案件资料，因此这两个案例中公告的内容有何差别我们不能妄下论断，但（2016）沪02民终10482号案中公告和确认表是由劳动者提供的，劳动者虽然对公告的证明内容存在异议，但并未否认公告的效力。而本案中，用人单位提交的召开员工大会的通知真实性没有被劳动者认可，且从文件名称上来看，用人单位提交的只是召开员工大会的通知，而不是最终的决议，无法体现用人单位的规章制度经过员工大会的讨论，同时用人单位也没有提供任何可以证明劳动者签收的证据材料，因此法院在审查证据的实质性内容后不予采纳。
从以上的分析可知，未经民主程序的规章制度和决定是不会被法院采纳的，但是否只要未经民主程序就一定无效呢？
对此我们进行了相关检索，发现江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会在2009年颁布的《关于审理劳动争议案件的指导意见》中第十八条规定，用人单位在《劳动合同法》实施（2008年1月1日）前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法))第四条规定的民主程序，但其内容不违反法律、行政法规及政策规定，且不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或者告知的，可以作为处理劳动争议的依据。北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会颁布的《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第36点也有相同的观点。
三、 用人单位解除劳动合同时的民主程序
除了《劳动合同法》第四条规定的民主程序外，第四十三条[2]和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（ “《解释四》”）对用人单位解除单方解除劳动合同的民主程序也进行了规定。《解释四》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条[3]、第四十条规定[4]，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。
也就是说，当符合《劳动合同法》第三十九条和四十条的情形下，用人单位行使解除权时应当通知工会。根据《劳动合同法》第四十三条的规定，用人单位在解除劳动合同前应当通知工会，而工会有纠正的权力，从该条的规定来看，通知工会是一个前置程序。但根据《解释四》第十二条的规定，用人单位可以在起诉前补正程序，而此时用人单位显然已经行使了单方解除权，通知工会并不需要得到工会的事先许可。
在（2018）沪01民终720号案中，用人单位解除劳动合同的时间是2017年5月16日，通知工会的时间是2017年7月4日，而劳动仲裁庭开庭的时间是7月5日，上海一中院并未否认这一补正程序的效力。（2014）沪二中民三（民）终字第356号案中，用人单位在劳动者向劳动仲裁员申请劳动仲裁前通知了工会，工会也同意了用人单位的决定，上海二中院最终也认可了补正的效力。
如果用人单位在起诉后补正程序，按照《解释四》的规定，这一补正程序不能被法院认可。在（2013）沪二中民三（民）终字第900号案中，用人单位通知工会的时间是2013年2月22日，而劳动者起诉的时间为2013年2月8日，通知工会的时间晚于起诉的时间，上海二中院最终没有认可用人单位的补正。
另外，我们在对上海地区关于用人单位解除劳动合同的民主程序进行案例检索时发现，上海法院在用人单位没有工会时是否还需要通知工会这一问题的观点存在一定的分歧。
(一) 用人单位有工会
如果用人单位本身有工会，或者用人单位加入了地区工会，上海市的审判口径均为用人单位行使单方解除权时应当通知工会，这类的案例有很多[5]，此处不加赘述。
(二) 用人单位没有工会
在用人单位没有工会的情况下，我们查到了上海市的两种口径，一种认为即便用人单位没有工会，也应当听取职工代表的意见，或者向当地的总工会征求意见等方式履行民主程序。另一种认为，在没有工会的情况下，用人单位无需履行告知工会这一程序。
上海市二中院在（2013）沪二中民三（民）终字第1015号案中认为，《劳动合同法》及司法解释的相关规定的目的在于避免用人单位随意解除劳动合同。用人单位单方解除劳动合同，应当依法告知并听取工会或职工代表的意见，这不仅是单位解除劳动合同时应当履行的法定程序，亦是对职工劳动权利、生存权利的保障。即使用人单位未建立基层工会，也应当通过告知并听取职工代表的意见的方式或者向当地总工会征求意见的变通方式来履行告知义务这一法定程序。
同样地，上海二中院在（2014）沪二中民三（民）终字第462号案中认为，用人单位虽主张其公司未建立工会，但是作为专业的劳务派遣公司，其名下管理着大量的劳动者，相较之其他用人单位更应切实维护劳动者的相关权益。用人单位虽坚称其没有建立工会，但仍应采取通知同级或上级工会的方式履行告知义务以避免用人单位利用强势地位滥用解除权。
但同时我们也检索到很多持相反观点的案例。
在二中院作出的（2016）沪02民终2234号案中，法院认为工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。最高人民法院《解释四》规定，建立了工会组织的用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条规定单方解除劳动合同，未按照劳动合同法第四十三条规定征求工会意见，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位按照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金的，人民法院应予支持。根据双方陈述，用人单位尚未成立工会，劳动者以该公司做出解雇决定未通知工会为由主张解雇程序违法，本院难以支持。
同样地，在（2017）沪01民终6419号案中，上海一中院认为用人单位未成立工会，故用人单位在与劳动者解除劳动合同时未通知工会，并无不当。上海二中院在（2013）沪二中民三（民）终字第416号案中也认为，因用人单位未成立工会，劳动者认为解除劳动关系须经有关工会部门报备的主张，依据不足。用人单位按照《员工手册》的规定，解除与劳动者的劳动合同，并无不妥。
实践中持这类观点的案例还有很多[6]，在此我们不一一列举，从谨慎的角度来看，我们建议如果用人单位有工会，那务必履行事先通知工会的义务，并留存相关的书面证据，如果用人单位尚未设立工会，那么也应当向上级工会，或者注册地的总工会履行通知工会这一程序，以免在诉讼中因程序问题产生不必要的损失。
注释：
[1] 《劳动合同法》第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
[2] 《劳动合同法》第四十三条 用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
[3] 《劳动合同法》第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。
[4] 《劳动合同法》第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
[5] 如（2017）沪02民终3174号案，（2016）沪01民终11268号案，（2015）沪二中民三（民）终字第227号案、（2016）沪01民终10852号案等。
[6] 如（2017）沪01民终4559号案，（2015）沪二中民三（民）终字第264号案，（2014）沪一中民三（民）终字第1929号、（2017）沪01民终7956号等。